Im Rahmen des sog. „Anti-Krisen-Schutzschildes 4.0” sind am 24. Juli 2020 neue Regelungen über die Kontrolle direkter ausländischer Investitionen in Kraft getreten. Mit den neuen Rechtsvorschriften wird die staatliche Kontrolle über M&A Transaktionen in manchen strategischen Wirtschaftssektoren erweitert.

Es kann davon ausgegangen werden, dass die neuen Rechtsvorschriften auch auf laufende (bis zum 24. Juli 2020 nicht beendete) Transaktionen zur Anwendung kommen.
Am 21. Juli 2020 veröffentlichte der Präsident des Amtes für Wettbewerbs- und Verbraucherschutz (UOKiK) Richtlinien zu den neuen Rechtsvorschriften. Obwohl die Richtlinien keine verbindliche Rechtsquelle darstellen, zeigen sie doch, wie die neuen Regeln interpretiert und umgesetzt werden.

Auswirkungen auf M&A Transaktionen

Mit den neuen Regelungen soll die polnische Industrie vor „feindlichen Übernahmen” seitens Investoren von außerhalb (1) der Europäischen Union, (2) des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) oder (3) der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) geschützt werden. Die Freistellung der OECD-Investoren wurde in der Schlussphase der Gesetzgebungsarbeit hinzugefügt und mildert die Auswirkungen der neuen Regeln erheblich, da nicht nur Investoren aus der EU, sondern auch die aus den USA, Kanada, Australien, Israel sowie Japan und Südkorea davon profitieren können.

Das neue Gesetz wirkt sich erheblich auf M&A Transaktionen aus, und zwar aus folgenden Gründen:

  • Es gilt für Unternehmer, die in zahlreichen Wirtschaftssektoren tätig sind.
  • Es wurde eine niedrige Wesentlichkeitsschwelle festgesetzt (Transaktionen, die Unternehmer mit einem in Polen erzielten Jahresumsatz von mehr als 10.000.000 EUR betreffen, sind anzeigepflichtig).
  • Die zuständige Behörde, also UOKiK, wird mit weitreichenden Kompetenzen ausgestattet (eine Zustimmung kann auch dann verweigert werden, wenn zumindest potenzielle Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die öffentliche Sicherheit der Republik Polen oder die öffentliche Gesundheit in der Republik Polen vorliegt).
  • Bei Verstößen sieht das Gesetz rigide Geldstrafen sowie Gefängnisstrafen für natürliche Personen vor.

Geschützte Wirtschaftssektoren

Als sog. geschützte Rechtsträger sind relativ viele Unternehmen aufgelistet. Hier zählen u.a.:

  • börsennotierte Gesellschaften,
  • Unternehmen, die im Besitz von Vermögensgegenständen sind, die als „kritische Infrastrukturen” gelten, sowie
  • Unternehmen, die in ausgewählten Wirtschaftssektoren tätig sind: IT (Hersteller von Software für bestimmte Sektoren), Stromerzeuger und -verteiler (sowohl konventionelle als auch erneuerbare Energien), Unternehmen, die Treibstoffe transportieren und lagern, Telekommunikationsunternehmen sowie medizinische Industrie und Pharmaindustrie (Herstellung von medizinischen Geräten, Instrumenten und Apparaten sowie von Arzneimitteln und anderen pharmazeutischen Produkten usw.), Erzeugung, Übertragung und Verteilung von Wärme sowie Verarbeitung von Fleisch, Milch, Getreide, Obst und Gemüse.

Kontrollpflichtige Geschäfte

Kontrollpflichtig sind ausschließlich Geschäfte, die durch Unternehmen von außerhalb der EU, des EWR und der OECD abgewickelt werden (dies gilt auch dann, wenn die Muttergesellschaft der Kapitalgruppe des Erwerbers außerhalb der EU, des EWR und der OECD ist).

Das Gesetz betrifft Maßnahmen, die zum Erwerb oder zur Erlangung eines Beherrschungsverhältnisses oder einer „bedeutenden Beteiligung” (d.h. Halten, Erreichen oder Überschreiten der Beteiligungsschwelle von 20% oder 40% der Anteile) führen können. Die Bestimmungen gelten nicht nur für den direkten Erwerb von Anteilen, sondern auch für Transaktionen des indirekten Erwerbs über eine Tochtergesellschaft, Transaktionen mit Vermögenswerten und alle Arten indirekter Möglichkeiten der Kontrollübernahme oder der Einflussnahme auf ein anderes Unternehmen (z.B. Fusionen, Spaltungen, Satzungsänderungen, Einziehung von Anteilen sowie alle anderen Transaktionen oder Aktivitäten, die zum indirekten Erwerb oder zur Erlangung einer bedeutenden Beteiligung oder eines Beherrschungsverhältnisses führen, auch auf der Grundlage von ausländischen Transaktionen, die ausländischem Recht unterliegen).

Das neue Gesetz gilt nur für den Fall, dass der übernommene Unternehmer in mindestens einem der letzten beiden Geschäftsjahre einen Umsatz von mehr als 10 Millionen Euro in der Republik Polen erzielt hat.

Kompetenzen des UOKiK-Präsidenten

Ausländische Investitionen sollen durch UOKiK kontrolliert werden.

Es sei darauf hingewiesen, dass diese Behörde auch die Konzentrationskontrolle nach den Bestimmungen des Gesetzes über den Wettbewerbs- und Verbraucherschutz ausübt.

Wir sind also mit einer Situation konfrontiert, in der bei bestimmten Transaktionen praktisch zwei Genehmigungen von derselben Staatsbehörde erforderlich sind, die auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen erteilt werden.

Kriterien für die Bewertung angezeigter Transaktionen

UOKiK kann einer Transaktion widersprechen, wenn „zumindest potenzielle Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die öffentliche Sicherheit der Republik Polen oder die öffentliche Gesundheit in der Republik Polen“ vorliegt.

Die Zustimmung kann ferner verweigert werden, wenn der Antragsteller nicht alle erforderlichen Informationen übermittelt hat und wenn nicht feststellbar ist, ob das in der EU ansässige Unternehmen, das die Kontrolle oder die maßgebliche Beteiligung übernimmt, diese Ansässigkeitsvoraussetzung zumindest in den letzten zwei Jahren erfüllt hat.

Die Bewertung wird daher auf sehr allgemeinen Überlegungen beruhen. Dadurch werden UOKiK weitgehende Zuständigkeiten eingeräumt.

Meldetermin

Eine Transaktion ist grundsätzlich vor deren Abwicklung anzuzeigen.

Bedauerlicherweise ist das Gesetz auch in diesem Punkt unpräzise, weil es an einer anderen Stelle vorschreibt, dass die Anzeige vor dem Abschluss „eines jeden Vertrages, der eine Erwerbsverpflichtung begründet”, und im Falle börsennotierter Gesellschaften vor dem öffentlichen Erwerbsangebot zu erfolgen hat (was darauf hinweisen kann, dass das öffentliche Erwerbsangebot vorbehaltlich einer Zustimmung nicht zulässig ist – dies kann gewisse Probleme in der Praxis bereiten, z.B. Informationsleck zum geplanten öffentlichen Erwerbsangebot noch vor der Veröffentlichung). In den Richtlinien wird diese Frage nicht im Detail erörtert oder eine Lösung angegeben.

Eine Transaktion sollte nicht beendet werden, bevor die einschlägige Zustimmung vorliegt bzw. die gesetzliche Frist für die Erteilung eines Zustimmungsbescheids abgelaufen ist.

Verfahrensdauer

Die Freigabe einer Transaktion, die keine Zweifel erweckt, oder die Bestätigung, dass eine Transaktion nicht kontrollpflichtig ist, erfolgt binnen 30 Werktagen.

In Fällen, in denen ein Kontrollverfahren wegen der öffentlichen Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung einzuleiten ist, werden binnen 120 Kalendertagen beendet (die Wartezeit für die Beantwortung zusätzlicher Fragen des UOKIK wird nicht mitgerechnet).

Sanktionen bei Verletzung der Anzeigepflicht

Jede Transaktion, die ohne vorgeschriebene Anzeige erfolgt, ist nichtig. Lt. Gesetz sind ferner für Verstöße gegen die neuen Regelungen sehr rigide Strafen vorgesehen, und zwar sowohl finanzielle (Geldstrafen bis 50.000.000 PLN) als auch strafrechtliche Sanktionen (bis 5 Jahre Freiheitsstrafe) (die Strafen können sowohl dem Unternehmen, das Beteiligungen ohne Anzeige erwirbt, als auch natürlichen Personen, die in seinem Namen handeln, auferlegt werden).

Für alle Fragen bezüglich der angesprochenen Punkte stehen Ihnen Rechtsanwälte aus unserem German Desk und unserem Beratungsteam für Wettbewerb und M&A zur Verfügung:
Anna Wojciechowska (Rechtsanwältin, Partner),  Aleksander Stawicki (Rechtsanwalt, Partner), Jakub Jędrzejak (Rechtsanwalt, Partner) und Anna Fennig (Rechtsanwältin).